Qu’est-ce qu’une garantie de passif ?

Regards pratiques sur un outil central des cessions de sociétés

Dans toute cession de titres (parts sociales ou actions), une question revient systématiquement dans la négociation : celle de la « garantie de passif ». Les praticiens en parlent comme d’une évidence, mais le concept reste assez opaque pour les dirigeants de PME, les investisseurs individuels ou les associés qui cèdent la société « de leur vie ».

L’objet de cet article est de proposer une présentation structurée – mais accessible – de la garantie de passif en droit français, en rappelant les textes, la jurisprudence et les grands enjeux pratiques qui se cachent derrière cette clause devenue incontournable dans les opérations de M&A, y compris pour des sociétés non cotées et des montants modestes.

I. Cadre juridique général et définition de la garantie de passif

A. Les textes applicables : un régime de droit commun, sans code spécial

La garantie de passif n’est pas codifiée dans un « chapitre » spécifique du Code de commerce ou du Code civil. Il s’agit d’un mécanisme purement contractuel, né de la pratique et largement façonné par la jurisprudence.

Les principaux textes applicables sont donc ceux du droit commun des contrats et de la vente, notamment :

• les articles 1103 et 1104 du Code civil (force obligatoire du contrat, exécution de bonne foi) ;

• l’article 1112-1 sur l’obligation précontractuelle d’information ;

• les articles 1130 et suivants sur les vices du consentement, et en particulier l’article 1137 sur le dol ;

• l’article 1217 sur les sanctions de l’inexécution ;

• l’article 1231-1 sur la responsabilité contractuelle ;

• les articles 1603, 1604, 1625 et suivants relatifs à la garantie d’éviction, et 1641 et suivants relatifs aux vices cachés ;

• l’article 2224 du Code civil sur la prescription quinquennale des actions personnelles.

Autrement dit, la garantie de passif est une construction contractuelle qui se greffe sur la vente de droits sociaux – laquelle reste une vente au sens du Code civil – et qui trouve son régime dans le droit commun, complété et précisé par la jurisprudence commerciale.

B. Définition classique : une promesse d’indemniser le passif « caché » antérieur

Dans ce cadre, la pratique et la jurisprudence définissent classiquement la garantie de passif comme l’engagement par lequel le cédant de droits sociaux promet de prendre à sa charge tout ou partie des dettes, charges ou engagements dont la cause est antérieure à la cession, mais qui se révèlent postérieurement, sans avoir été correctement reflétés dans les comptes de référence.

Concrètement, l’acheteur n’achète pas uniquement une activité ; il achète une société, avec :

• un actif (trésorerie, créances, stocks, immobilisations, fonds de commerce, etc.) ;

• un passif (dettes fiscales, sociales, bancaires, fournisseurs, risques contentieux, risques environnementaux, etc.).

Au jour où l’acte de cession est signé, il est fréquent que tout le passif ne soit pas encore visible : un contrôle fiscal en germe, un futur contentieux prud’homal, une pollution qui n’a pas encore été découverte, un contrat important en cours de renégociation…

La garantie de passif vise précisément cette zone d’incertitude : le cédant s’engage à indemniser l’acheteur (ou la société) si, après la cession, surgit un passif dont la cause se situe dans la période antérieure à la cession, mais qui n’était ni connu, ni correctement provisionné.

C. Une notion souvent couplée avec la garantie d’actif

En pratique, on parle très souvent de « garantie d’actif et de passif » (GAP).La garantie de passif, au sens strict, porte sur l’augmentation du passif. La garantie d’actif, en miroir, vise plutôt la diminution de certains éléments d’actif : créances clients finalement irrécouvrables, stocks surévalués, immobilisations sans valeur réelle, etc.

Les contrats de cession prévoient ainsi un ensemble de déclarations et garanties (sur les comptes, la situation fiscale, sociale, juridique, environnementale), accompagnées d’un mécanisme correcteur : si la réalité postérieure contredit ces déclarations, le cédant doit indemniser dans les conditions prévues par la clause.

II. Nature juridique et articulation avec les garanties légales

A. Une clause contractuelle, souvent analysée comme une obligation de résultat

La garantie de passif est avant tout une clause contractuelle : elle relève de la liberté contractuelle, sous réserve des limites classiques (bonne foi, absence de clauses dérisoires ou illusoires, absence de fraude, etc.).

La Cour de cassation rappelle régulièrement que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites (article 1103 du Code civil) et que le juge ne peut ajouter des conditions que les parties n’ont pas prévues. Un arrêt important du 7 juillet 2020 (Cass. com., 7 juill. 2020, n° 18-19.230) illustre cette approche : la cour d’appel avait ajouté, pour mettre en œuvre une garantie d’actif et de passif, une condition tenant à la démonstration d’une incidence sur le prix de cession, alors que le contrat se fondait uniquement sur un écart entre deux situations comptables ; la Cour de cassation casse l’arrêt en rappelant la primauté de la lettre de la clause.

En pratique, la garantie de passif est très souvent analysée comme une obligation de résultat : dès lors que les conditions contractuelles de la mise en jeu sont réunies (passif couvert, cause antérieure, respect des délais de notification, dépassement des seuils éventuels), le cédant est tenu d’indemniser, sans qu’il soit besoin de démontrer une faute.

B. Articulation avec la garantie d’éviction, les vices cachés et le dol

La présence d’une garantie de passif n’efface pas les garanties légales attachées à la vente (articles 1625 s. et 1641 s. du Code civil). Mais ces garanties, construites pour la vente de choses, se révèlent souvent mal adaptées à la cession de droits sociaux lorsqu’il ne s’agit pas de contester l’existence ou la validité des titres, mais la valeur économique de la société et la sincérité de ses comptes.

C’est précisément pour combler cette insuffisance que la pratique a développé des garanties de passif contractuelles, beaucoup plus fines, paramétrables et adaptées aux réalités de la société cédée (secteur d’activité, historique fiscal et social, risques environnementaux, etc.).

En parallèle, la garantie de passif ne neutralise pas le régime des vices du consentement, et en particulier le dol. Si le cédant a volontairement dissimulé des informations essentielles (fraude fiscale, contentieux en cours, contrats truqués…) ou communiqué des comptes sciemment inexacts, l’acquéreur peut agir en nullité pour dol et/ou en responsabilité délictuelle. La jurisprudence rappelle qu’une clause de garantie ne fait pas obstacle à l’action fondée sur le dol et que le dol peut conduire, le cas échéant, à écarter un plafond contractuel d’indemnisation accepté sous l’emprise de manœuvres dolosives.

C. Prescription quinquennale et délais contractuels de notification

L’action fondée sur la garantie de passif relève de la prescription de droit commun de l’article 2224 du Code civil : cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’agir.

Les contrats prévoient en plus des délais de notification : obligation, pour l’acheteur, d’informer le cédant dans un certain délai (quelques semaines ou quelques mois) à compter de la connaissance d’un redressement fiscal, d’un contrôle URSSAF, d’une mise en demeure, d’une assignation, etc.

Ces délais contractuels sont admis, dès lors qu’ils restent raisonnables et qu’ils ne vident pas la garantie de sa substance. Ils ne peuvent pas, en principe, priver de tout effet le délai légal de prescription, ni transformer la clause en mécanisme purement illusoire.

III. Contenu matériel et mécanisme de la garantie de passif

A. Champ d’application : quels passifs sont visés ?

La garantie de passif couvre, en principe, toute augmentation du passif ou toute diminution corrélative de l’actif net, qui trouve sa cause dans des faits antérieurs à une date de référence, généralement la date des derniers comptes approuvés ou d’une situation comptable intermédiaire.

Les passifs les plus fréquemment visés sont :

• les dettes fiscales : impôt sur les sociétés, TVA, impôts locaux, retenues à la source, pénalités et intérêts de retard ;

• les dettes sociales : redressements URSSAF, rappels de salaires, indemnités prud’homales liées à des faits antérieurs, requalification de contrats (faux indépendants, faux sous-traitants, CDD requalifiés en CDI) ;

• les risques commerciaux et civils : litiges clients ou fournisseurs, pénalités contractuelles, rupture brutale de relations commerciales établies, actions en responsabilité ;

• d’autres catégories de risques, selon l’activité : conformité produits, propriété intellectuelle, environnement, urbanisme, réglementation sectorielle, etc.

La difficulté, en pratique, réside dans la détermination de la « cause » du passif. Par exemple, un contentieux social né d’un harcèlement antérieur à la cession mais se traduisant par un licenciement et une condamnation postérieurs : faut-il se placer au jour du licenciement ou au jour du harcèlement ? La jurisprudence tend à retenir une approche matérielle : si le fait générateur substantiel (ici, le harcèlement) est antérieur, le passif entre dans le champ de la garantie, sauf stipulation contraire.

B. Fonctionnement : date de référence, notification, gestion des litiges, indemnisation

Le mécanisme se déploie typiquement en quatre temps.

D’abord, les parties fixent une date de référence (date de cession ou date des comptes de référence). Tous les passifs dont la cause est antérieure à cette date, et qui ne sont pas correctement inscrits ou provisionnés, entrent dans le champ potentiel de la garantie.

Ensuite, après la cession, survient un événement révélateur : contrôle fiscal, notification d’un redressement, mise en demeure d’un salarié, assignation, découverte d’une pollution, etc. L’acheteur (ou la société, si elle est bénéficiaire de la garantie) doit alors notifier le cédant dans les formes et délais prévus (souvent lettre recommandée avec AR, transmission des pièces annexes).

Troisièmement, la clause organise souvent la gestion du litige : information régulière du cédant, droit de participer à la défense, voire, dans certains schémas, droit de diriger la procédure dans l’intérêt de la société. L’équilibre est délicat : laisser au cédant une voix au chapitre, sans pour autant paralyser la réaction de l’acheteur.

Enfin, si les conditions posées par la clause sont remplies, le cédant doit indemniser.

L’indemnisation peut prendre la forme :

• d’un versement direct à la société ou à l’acheteur ;

• d’une révision du prix de cession, notamment si une partie du prix a été laissée à crédit et peut être diminuée par compensation.

Dans les deux cas, la clause prévoit en principe les modalités de calcul, en tenant compte de l’impact fiscal (par exemple, si la charge supportée par la société est déductible de son résultat imposable, la garantie ne couvre que le coût net, après économie d’impôt).

C. Durée, plafonds, seuils et autres limitations

Pour encadrer l’engagement du cédant, les contrats prévoient quasi systématiquement des limites dans le temps et dans le montant.

Sur le plan temporel, on rencontre le plus souvent :

• une durée générale de deux à trois ans pour les passifs courants ;

• des durées plus longues pour le fiscal (par alignement sur le délai de reprise de l’administration) ou pour certains risques identifiés (urbanisme, environnement).

Sur le plan financier, on retrouve généralement :

• un plafond global (par exemple, un pourcentage du prix de cession) ;

• un seuil de déclenchement ou « franchise » : pas d’indemnisation en dessous d’un certain montant, soit par sinistre, soit en cumul.

La jurisprudence admet ces plafonds et seuils, sous réserve qu’ils ne soient pas dérisoires et que leur acceptation n’ait pas été obtenue par dol. En cas de manœuvres frauduleuses, l’acquéreur peut demander que la clause limitative de responsabilité soit écartée, ce qui renvoie aux principes généraux sur l’articulation entre dol et clauses limitatives.

IV. Sécurisation de la garantie : séquestre, sûretés et assurance de garantie de passif

La garantie de passif n’a de sens que si, le moment venu, l’acheteur peut effectivement être indemnisé. Or le risque classique est celui du cédant devenu insolvable, introuvable ou réticent à payer plusieurs années après la cession.

Pour parer à ces difficultés, la pratique a développé plusieurs techniques de « garantie de la garantie ».

La première, très répandue, est le séquestre : une fraction du prix de cession est bloquée, pour une durée correspondant à la durée de la garantie, entre les mains d’un tiers (avocat, notaire, établissement financier). En cas de mise en jeu de la garantie non contestée, le séquestre libère les sommes dues à l’acheteur ou à la société.

La deuxième technique consiste à mettre en place des sûretés : caution bancaire, garantie autonome, voire nantissement de titres ou de comptes. L’acheteur dispose ainsi d’un débiteur de rechange (la banque) si le cédant ne s’exécute pas.

La troisième voie, en plein essor, est l’assurance de garantie de passif (ou Warranty & Indemnity Insurance – W&I). Une compagnie d’assurance couvre, moyennant une prime, tout ou partie du risque financier lié à la mise en œuvre des déclarations et garanties. L’intérêt est double : pour l’acheteur, un débiteur solvable (l’assureur) et, pour le vendeur, un « clean exit » avec une exposition résiduelle fortement réduite. Ces polices d’assurance permettent aussi de fluidifier les négociations, en allégeant la pression sur les plafonds, les séquestres et la durée de la garantie.

V. Enjeux pratiques et contentieux de la garantie de passif

A. Importance de la due diligence et articulation avec la clause

La garantie de passif ne dispense jamais l’acheteur d’une due diligence approfondie. Elle intervient en complément d’un audit juridique, fiscal, social, comptable, et non à sa place.

Une due diligence sérieuse permet de :

• calibrer précisément les déclarations du cédant ;

• identifier des risques spécifiques et, le cas échéant, prévoir des garanties ciblées (garantie fiscale autonome, garantie environnementale, etc.) ;

• ajuster le prix de cession au vu des risques mis au jour.

À l’inverse, une due diligence superficielle se traduit souvent par une garantie de passif très large, mal rédigée, et donc source de contentieux lourds, dans lesquels le juge se retrouve en position d’arbitre de dernière minute sur des clauses approximatives.

B. Interprétation judiciaire : primauté de la clause et rigueur du juge

Les décisions récentes confirment plusieurs lignes directrices :

• le juge applique strictement le contrat : il ne peut pas ajouter de conditions (par exemple, exigence de démontrer un impact sur le prix) que le texte ne prévoit pas ;

• la distinction entre clause de révision de prix et clause de garantie de passif est essentielle : la première limite par nature l’engagement du cédant au montant du prix ; la seconde peut, en théorie, conduire à un engagement supérieur au prix, sauf plafonnement contractuel ;

• la solidarité entre plusieurs cédants ne se présume pas ; elle doit résulter clairement du texte.

Cette rigueur de l’interprétation judiciaire renforce, en creux, la responsabilité du rédacteur d’acte : une clause de garantie de passif mal calibrée peut se retourner aussi bien contre l’acquéreur que contre le cédant.

C. Quelques recommandations pour la pratique

Pour les praticiens et leurs clients, quelques réflexes simples se dégagent :

• définir clairement ce qu’on entend par « passif garanti », en le rattachant à une date de référence et à la notion de cause antérieure ;

• distinguer soigneusement les mécanismes de garantie de passif, de garantie d’actif et de révision de prix ;

• paramétrer de façon équilibrée la durée, les plafonds, les seuils de déclenchement, en ayant en tête le contrôle possible du juge en cas de dol ;

• prévoir une procédure de notification réaliste, compatible avec les délais de prescription, et organiser la participation du cédant à la défense sans nuire à la réactivité de l’acheteur ;

• articuler la clause avec des mécanismes de séquestre, de sûretés ou d’assurance, afin de donner une effectivité réelle à la garantie.

Conclusion : un outil contractuel à manier avec précision

La garantie de passif est devenue un standard de la pratique des cessions de sociétés, y compris pour des opérations de taille modeste. Derrière cette apparente banalité, elle reste un mécanisme sophistiqué, situé au croisement du droit des contrats, du droit des sociétés, du droit fiscal et social.

Pour le cédant, l’enjeu est d’éviter de rester indéfiniment exposé au passé de la société tout en offrant à l’acheteur les garanties nécessaires pour conclure l’opération. Pour l’acheteur, l’objectif est de sécuriser le prix payé et de se prémunir contre les passifs latents qui pourraient faire basculer l’équilibre économique de la transaction.

Dans ce contexte, l’accompagnement par un avocat rompu aux cessions de sociétés et à la rédaction de garanties de passif est essentiel, tant pour négocier l’équilibre économique de la clause que pour rédiger un dispositif robuste, cohérent et compatible avec la jurisprudence la plus récente.

Si vous envisagez une cession ou une acquisition de société et souhaitez sécuriser la rédaction ou la négociation d’une garantie de passif, vous pouvez me contacter via le site du cabinet pour un échange confidentiel et ciblé sur votre projet.